苏某售后包租 ** 胜诉案，解除托管合同，获赔损失

时间：2022-05-28 查看：35 作者：小青

苏售后包租 ** 胜诉案，终止托管合同，赔偿损失

安徽省淮南市田家庵区人民 **

民事判决书

(2015)田民一初字02286号

原告：苏金飞，男，1963年7月20日出生，汉族，安徽省淮南煤炭化工研究所职工，住安徽省淮南市田家庵区。

原告：苏郁文，男，1991年8月15日出生，汉族，住在安徽省淮南市田家庵区。

安徽志同律师事务所律师冯涛是两名原告的共同委托代理人。

安徽志同律师事务所实习律师沈峰是两名原告的共同委托代理人。

被告：淮南省淮南市田家庵区淮南市通顺置业有限公司。

法定代表人：公司董事长曹明明。

被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所在上海市普陀区。

法定代表人：蔡东，公司董事长。

被告：淮南金海凯源商业经营管理有限公司，原住所在安徽省淮南市田家庵区，现住所在安徽省淮南市田家庵区。

法定代表人：公司董事长陈丛春。

委托代理人：公司员工陈从兰。

被告：李旭日，男，1979年11月4日出生，汉族，淮南金海凯源商业运营管理有限公司总经理，住安徽省淮南市田家庵区。

委托代理人：陈从兰，女，19 ** 出生于12月26日，汉族。

原告苏金飞、苏玉文诉被告淮南通顺房地产有限公司（以下简称通顺房地产公司）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称上海启创公司）、淮南金海凯源商业运营管理有限公司（以下简称淮南金海凯源公司）、李旭日合同 ** 案件受理后，法院依法组成合议庭，公开审理。原告苏金飞和两名原告的共同委托代理人冯涛出庭参加诉讼。被告通顺房地产公司、上海启创公司、淮南金海凯源公司、李旭日没有正当理由通过法院传票出庭。这个案子现在已经结束了。

原告苏金飞和苏玉文表示，2009年左右，开发商（通顺房地产公司）和销售商（上海启创公司）宣传其北京名都店的建设和开发。1-3层层商铺分为5-10约2000平方米的网格出售给业主。受其宣传的影响，原告觉得购买这样的商品房的价格是可以接受的。2009年10月22日，他投资购买了北京名都3145家商店，并与开发商通顺房地产公司签订了商品房销售合同。同时，被告委托香港金海凯源商业经营管理有限公司（以下简称香港金海凯源公司）与原告签订了《北京名都商业委托经营合同》。即使被告宣传的内容不包括在《商品房销售合同》中，也应视为合同的内容。当事人违反规定的，应当承担违约责任。《北京名都商业委托经营合同》第五条规定：1。前三年的租金由开发商支付，按每年总房价的8%一次性抵消业主的购房款；经营公司从第四年开始支付租金，第四年至第六年按每年总房价的9%向业主支付租金；下四年（7-10）按每年总房款的10%向业主支付租金。2、“经营公司”按年向业主支付租金，每年第一个月的25日至30日，商业公司将一次性向业主支付租金。3.租金自商品房交付之日起三个月计算。2010年9月25日，开发商和卖方委托淮南金海凯园公司承担《北京名都商业委托经营合同》，并与原告签订《北京名都商业委托经营合同》。合同内容与香港金海凯园公司的合同相同。2013年10月1日，三年租期届满。根据《北京名都商业委托经营合同》第五条的规定，经营公司应在2013年10月25日至30日向原告支付下一年的租金。当双方正在谈判如何支付租金时，被告李旭日突然在2013年10月30日猎潮·淘宝城一楼大厅宣布：北京名都业主，由于管理公司管理不善，委托管理合同不能正常履行，现管理公司决定退出北京名都商业经营管理，请业主自公告之日起，到北京名都一楼办理退货手续，过期视为自动放弃。《北京名都商业委托经营合同》第四条规定，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销的合同。因任何一方违约而不能继续履行本合同的，违约方应承担本项目造成的一切损失。经营公司李旭日擅自终止合同，严重违反上述协议，为根本性违约。与此同时，它欺骗了当前租赁商户的租金。2013年12月4日，在淮南市田家庵区人民政府的主持下，淮南金海凯源公司承诺于2014年1月25日支付一年的租金。根据合同第三条第二款第二款的规定，被告应承担剩余六年租金的违约金，原告只要求其承担30%。为了维护原告的合法权益，诉 ** ，请求命令：1。终止《北京名都商业委托经营合同》；2。被告支付第四年租金1177元；3。被告承担终止合同违约金14406元；总：25583元；4。被告承担本案的诉讼费。

为支持其诉讼请求，原告苏金飞、苏郁文向法院提供以下证据：

证据一、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。法院经审查依法确认。

证据二、房地产证明，证明原告是房屋所有人。法院经审查依法确认。

证据3、淮河早报2009年10月13日发布的通顺房地产公司倒计时广告复印件1份，北京名都房地产宣传页面2份，证明：1。广告发布在主流媒体上；2。通顺房地产公司和上海启创公司承诺租赁10年，1.5倍回购，前三年房租为24%的房款，两公司具有不可推卸的责任。本院经审查认为：该份证据能够证明被告通顺置业公司和上海启创公司在销售房屋宣传时作出10年租约保障（1-3年回报率8%，4-6年回报率9%，7-10年回报率10%)1.5法院依法确认了双重回购的承诺。

证据4。《商品房销售合同》证明原告在看到通顺房地产公司的广告后购买房屋并签订销售合同。合同第四条的价格是扣除总房价24%的租金后的余额，即76%的总房价。合同价格与实际支付价格不一致。经审查，法院认为证据与其他证据相互确认，可以证明原告的举证观点，法院依法确认证据。

证据5、《北京名都商业委托经营合同》（注：原告购房后，首先与香港金海凯园公司签订委托经营合同，然后淮南金海凯园公司承担香港金海凯园公司，业主与淮南金海凯园公司重新签订委托经营合同），证明：1、通顺房地产公司安排淮南金海凯园公司租赁经营原告房屋，期限为十年；2、合同第一3.2.2本条规定，被告逾期支付租金超过三个月的，原告有权终止合同，并一次性追回经营公司剩余年限的全部租金；3。6.5本条约定的总价为真实购房款；4.合同内容与证据一致，相互证明。经审查，法院认为原告与被告淮南金海凯园公司签订了合同，法院依法确认了证据的真实性。

证据6、2013年10月30日，淮南金海凯源公司宣布，2013年10月30日，淮南金海凯源公司承认因管理不善无法履行合同，单方面终止合同，构成严重违约，应承担违约责任。经审查，法院认为公告由淮南金海凯源公司作出，法院依法确认。

证据7。上海启创公司与通顺房地产公司签订的销售协议复印件，证明：1。双方同意北京名都一至三层包销价格为7000元/平方米。溢价部分交给上海启创公司。结合证据4、5，每平方米1.5万元以上，溢价部分已达到每平方米8000元，足以证明其享有超过通顺房地产公司的利益。上海启创公司应为房屋卖方，不仅是代理关系；2.合同规定了经营公司的成立，管理公司的违约责任由上海启创公司承担。经审查，法院认为本协议由通顺房地产公司与上海启创公司签订，并与本案其他证据相互确认，法院依法确认。

证据八、田区政府2013年12月6日编号97会议记录，淮南金海凯园公司承诺复印件，证明2013年12月4日，淮南金海凯园公司承诺于2014年1月25日支付2014年租金，淮南金海凯园公司再次违反调解内容，严重违约，应承担违约责任。经审查，法院依法确认了证据的真实性。

证据9、（2014）田民一号第00602号民事判决复印件，证明四名被告的基本情况和违约事实。经审查，法院认为判决是有效的法律文件，法院依法确认。

被告通顺房地产公司提交书面答辩：北京名都商业委托经营合同当事人不是答辩人；履行北京名都商业委托经营合同支付租金不是答辩人的义务；答辩人与原告是商品房销售合同销售合同关系，答辩人在商品房销售合同中没有违约；答辩人与淮南金海凯源公司、销售代理公司无法律联系，答辩人租赁销售方式是代理公司规划方案之一；上海启创公司投资无效，造成原告损失，本案违约责任；涉及商店的委托经营行为属于商业经营行为，其商业风险由委托经营合同当事人承担。综上所述，答辩人不是原告要求终止北京名都商业委托经营合同的合同对手，也不是合同履行义务的人。原告现在 ** 要求答辩人承担没有事实和法律依据的民事责任，并要求依法驳回对答辩人的诉讼请求。

被告通顺置业公司在法定期限内未提交证据。

被告上海启创公司在开庭前提交书面答辩称：1、答辩人与开发商通顺房地产公司的关系为销售代理关系。原告购买的北京明都房地产是通顺房地产公司独立开发建设的，通顺房地产公司委托答辩人进行代理销售。通顺房地产公司与答辩人于2009年4月29日签署了代理销售协议。根据协议和相关法律规定，作为通顺房地产公司的销售代理，答辩人的代理销售行为造成的法律后果由通顺房地产公司承担，答辩人不承担任何责任。2、在代理销售过程中，答辩人严格按照通顺房地产公司批准的宣传内容发布广告，未经授权夸大宣传，更不用说虚假宣传了。因此，答辩人不应承担任何责任。3、答辩人严格履行了销售代理协议约定的合同义务，并为原告购买北京明都房地产提供相应的服务。4、通顺房地产公司在销售过程中不应承担任何责任。因此，通顺房地产公司不应承担任何责任。代表通顺房地产公司和原告办理商品房销售过程中的相关手续，当然，商品房销售的法律后果应由买卖双方自行承担，与答辩人无关。此外，即使通顺房地产公司以售后租赁的方式销售违反了相关规定，也应由有关部门对通顺房地产公司进行行政处罚。综上所述，答辩人认为，作为销售代理人，其代理行为造成的法律后果应由客户承担，代理人不承担任何法律责任。

被告上海启创公司未在法定期限内提交证据。

被告淮南金海凯园公司、李旭日开庭前共同提交书面答辩称：一，金海凯园公司和李旭日，同意与原告解除《北京名都商业委托合同》。因为 ** 发生后，双方无法达成共识。原告的封锁影响了被告金海凯源公司的正常运营，合同的履行已成为不可能。2、这种情况显然是由第一被告通顺公司和第二被告启创公司的非法经营造成的，违反了《商品房销售管理办法》的有关规定。这也是 ** 的主要原因。因此，两名被告应承担主要责任或全部责任。第三，金海凯园公司和原告就租金计算时间发生 ** ，导致原告广大业主不满，封堵北京名都商场大门，导致无 ** 经常经营。因此，原告也应承担一定的责任。此外，作为投资者，原告还应分担经营中的风险。4、被告李旭日是金海凯源公司的员工。在公司经营过程中，责任归因于金海凯源公司。李旭日不承担法律责任，因为他履行了职责。综上所述，本案的发生是由多种因素造成的，不能由金海凯源公司承担责任。因此，请人民 ** 查明事实，依法审理，公正判决。

被告淮南金海凯园公司、李旭日未在法定期限内提交证据。

一审 ** 查明

经审判调查，原、被告提供证据和质证，法院根据收到的证据确定以下事实：

本区学院路北京名都楼盘由通顺房地产公司开发建设。该公司将造该房地产。1-3层层商同面积的商店出售。2009年4月29日，通顺房地产公司(甲方)与上海启创公司(乙方)协商签订协议，约定甲方委托乙方代理销售北京名都项目商品房，乙方采用包销的方式㎡，乙方实际销售价格超过销售底价的溢价全部归乙方所有。甲方应与乙方设立的商业管理公司签订本合同附件。

20092010年10月13日，《淮河早报》发布开发商为通顺房地产公司，营销代理为上海启创公司北京首都倒计时广告，规定：10年租赁保证，期满1.5双回购，真正的小投资，零风险、高回报等。另北京名都楼盘宣传页载明“以购买北京名都10平方米商铺为例：单价：8000元／㎡，10平方米总价8万元，返还三年租金（年8%，三年总计24%）1.92万元，实际总价6.08万元，首付3.04万元，按揭3.04万元。首付3.04万元，月供356.6元。加前三年银行按揭款实际总投资43240元。第四年开始盈余，10年获现金收入为30001元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，可得现金收入共计1.5×80000＋30001＝150001元，减投资本金43240元，十年净收益106761元，（未计入商铺升值利润）投资回报高达246.9%！

2010年5月15日苏金飞、苏郁文与通顺置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其中约定：苏金飞、苏郁文购买通顺置业公司开发建设的北京名都三层3145号商铺，建筑面积为10.54平方米，总金额94202元……交付期限：出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。同日，苏金飞、苏郁文与香港金海凯园公司签订《北京名都商业委托经营合同》。

2010年9月20日通顺置业公司将北京名都商场整体移交给淮南金海凯园公司。

2011年6月23日苏金飞、苏郁文与香港金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》被收回。同日，苏金飞、苏郁文（以下简称业主）与淮南金海凯园公司（以下简称经营公司）补签了一份《北京名都商业委托经营合同》，其中约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“北京名都”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于淮南市学院路“北京名都·凯园曼哈顿国际娱乐广场”内，所购商铺为三层3145号，建筑面积10.56平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年10月1日，止于2020年9月30日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前三年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第四年起开始支付租金，第四至第六年按每年总房款的9%，即每年11176.74元向业主支付租金；后四年（7-10）按每年总房款的10%，即每年12418.6元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续：存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币壹拾捌万陆仟贰佰柒拾玖元整（￥124186元×1.5）……

2011年6月30日苏金飞、苏郁文取得北京名都3栋4栋商业3145商铺的房地产权证书。

2013年10月北京名都部分业主与淮南金海凯园公司因第四年租金给付产生 ** 。

2013年10月30日淮南金海凯园公司在北京名都猎潮淘宝城门口张贴公告，载明“北京名都广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到北京名都一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”

2013年11月14日，李旭日因涉嫌抽逃出资罪被刑事拘留。

2013年12月4日淮南市田家庵区人民政府按照2013年11月27日协调会议决定再次主持召开北京名都商铺业主、经营户与淮南金海凯园公司合同 ** ** 问题协调会议。会上双方代表就解决合同 ** 的方案达成一致意见：……关于三个月商铺装修期租金问题。双方同意搁置争议，业主保留诉讼权利。业主代表和淮南金海凯园公司同意按《北京名都商业委托经营合同》规定继续履行合约。淮南金海凯园公司在2014年1月25日一次性支付业主第四年租金。同日淮南金海凯园公司就上述内容出具承诺书一份。

2013年12月9日，李旭日被取保候审。2014年1月26日，经本院决定李旭日被执行逮捕。2014年7月10日，本院准许淮南市田家庵区人民检察院撤回对李旭日犯抽逃出资罪的 ** ，李旭日被释放。

2015年4月16日，原告苏金飞、苏郁文向本院提 ** 讼，请求判令：1、解除《北京名都商业委托经营合同》；2、各被告支付第四年度租金11177元；3、被告承担解除合同违约金14406元；合计：25583元；4、被告承担本案诉讼费。同年7月23日，原告撤回了第二项诉讼请求，并将第三项诉讼请求变更为16 ** 0元。

另查明：通顺置业公司注册资本为800万元。上海启创公司注册资本为50万元。淮南金海凯园公司于2010年5月28日注册成立，注册资本为200万元。李旭日系淮南金海凯园公司实际出资人和实际经营人。

根据原、被告的诉辩主张及举证、质证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：一、《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除？二、原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？三、原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？

针对上述争议焦点，本院评判如下：

关于争议焦点一：《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除？

原告与被告淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。该委托经营合同约定，被告淮南金海凯园公司逾期三个月未支付租金，原告有权单方解除委托经营合同。因被告淮南金海凯园公司2013年10月30日即告知业主“由于经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，决定退出对北京名都商业运营管理”，而后该公司至今一直处于停止经营状态，该公司的行为表明不能履行合同义务。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故原告要求解除《北京名都商业委托经营合同》的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。

关于争议焦点二：原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？

原告作为商品房买卖合同的买受人、委托经营合同的委托方，在履行商品房买卖合同和委托经营合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。

被告淮南金海凯园公司作为该委托经营合同的一方当事人，其未按约支付原告租金，且已明确表示因经营不善退出北京名都商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任；被告淮南金海凯园公司系自然人独资的有限公司，被告李旭日虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际控制人及出资人，能够实际支配该公司并参与该公司的实际经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故李旭日依法应对被告淮南金海凯园公司的债务承担连带清偿责任。

被告通顺置业公司作为诉争商铺的开发商、被告上海启创公司作为诉争商铺的销售商，在“北京名都”商铺销售时和销售过程中按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满1.5倍回购等。且双方约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”。这条规定实际体现出捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《北京名都商业委托经营合同》两个合同。原告基于广告宣传内容和对通顺置业公司、上海启创公司的信任，在签订《商品房买卖合同》的同时，按照要求与委托经营公司签订了《北京名都商业委托经营合同》。同时，广告宣传内容还与《北京名都商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致，通顺置业公司将北京名都商铺整体交付给淮南金海凯园公司并按《北京名都商业委托经营合同》的约定用前三年租金抵扣原告24%购房款。上述销售形式客观上促进了北京名都商铺的销售，增加了通顺置业公司的销售收益，上海启创公司也通过销售获取了超出销售底价的溢价部分的收益。但该销售形式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售。通顺置业公司未按《商品房买卖合同》约定的时间交付商铺，导致部分业主与淮南金海凯园公司因租金起算日期产生分歧，继而引发 ** ，对最终解除委托经营合同产生影响，也存在过错。通顺置业公司与上海启创公司之间虽系委托代理关系，但上海启创公司在销售北京名都商铺时，与通顺置业公司协议约定采取“包销”方式代理销售，在委托期内负责进行广告宣传、策划，双方并约定商业经营管理公司由上海启创公司成立。上海启创公司参与了商品房买卖及委托经营的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益，理应与通顺置业公司共同承担违约责任。综上，被告通顺置业公司、上海启创公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，被告通顺置业公司、上海启创公司应对委托经营合同的解除与被告淮南金海凯园公司共同承担违约责任。

关于争议焦点三：原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？

根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，原告苏金飞、苏郁文与被告淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》约定，经营公司须按期足额向业主交付租金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金。因被告淮南金海凯园公司已超过三个月未向原告支付租金，且明确表示退出对北京名都商铺的商业运营管理。故原告要求被告承担解除合同违约金，符合法律规定，本院依法予以支持，但违约金数额本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。现原告要求被告承担解除合同违约金16 ** 0元，符合法律规定，本院依法予以支持。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项，《最高人民 ** 关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民 ** 关于审理商品房买卖合同 ** 案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民 ** 关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一审裁判结果

一、解除原告苏金飞、苏郁文与被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司签订的《北京名都商业委托经营合同》；